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INTRODUCCIÓN

El Objeto de este trabajo es analizar a grandes rasgos la ley de unión concubinaria 18246 y su impacto en el ordenamiento jurídico nacional.
Para ello nos formularemos algunas interrogantes a fin de intentar armonizar esta nueva normativa con los planteos clásicos del derecho de familia.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA

El Código Civil siguiendo el Código Napoleónico ignoró prácticamente de forma total el concubinato .Sólo dos disposiciones regulaban al concubinato.
A fines del siglo XX el legislador fue reconociendo cada vez con más trascendencia al concubinato, por ejemplo en accidentes de trabajo, la ley 16081 agregaba al artículo 881 del Código Civil tomando en cuenta al concubinato en dos órdenes: reducción de plazos
matrimoniales (derecho de habitación del cónyuge superviviente y como causal extintiva de los derechos del Código de la Niñez y Adolescencia en dos casos: obligación alimentaria en la familia ensamblada y en materia de adopción.
La ley 17894 declara ausentes a los desaparecidos en la última dictadura, el concubino
está legitimado para pedir la declaración de ausencia.
La ley 14005 con modificaciones ley 17668, admite que se puedan dar órganos a personas determinadas, parientes en cuarto grado, cónyuges con dos años de matrimonio y concubino estable. Luego de la ley de unión concubinaria el artículo 7 de la ley 18843 permite a los concubinos decidir sobre los tratamientos a realizar a una persona que se encuentra en estado terminal.

SITUACIONES PREVIAS A LA LEY

Primordialmente importaban cuatro temas en materia de concubinato: relaciones patrimoniales, alimentos, Responsabilidad extracontractual y desalojo.

Relaciones Patrimoniales: derechos de un concubino cuando el otro adquiría bienes
durante el vínculo con el aporte del otro.
Había cuatro posiciones,1) Cada uno dueño de sus propios bienes: la concubina no tenía ningún derecho adquirido en participar en las compras del otro.
Si bien el concubinato no era un hecho inmoral, era tolerado por el legislador sin atribuir consecuencias jurídicas.
2) Sociedad de hecho: las adquisiciones de cualquiera de los
dos acrece el patrimonio de esta y cuando se disolvía la sociedad los bienes de dividían
por mitades. Se equiparaba el concubinato al matrimonio nulo con mala fe de ambos. Se
le criticó que en el concubinato están ausentes los medios constitutivos de las sociedades, aportes comunes, affectio societatis y la finalidad de perseguir un lucro.
3) Tesis del enriquecimiento sin causa, se sostiene que cuando
uno compraba bienes con el apoyo del otro éste se enriquecía mientras el otro se empobrecía por eso éste último tenía un crédito por lo que el otro de enriquecía.
Esta teoría se funda en cuatro elementos:
Enriquecimiento del demandado
Empobrecimiento del actor
Nexo de causalidad entre ambos
Ausencia de ambos
4) Equiparación con las disposiciones del matrimonio, se
basa en que hoy en día las personas son libres para optar en la formación de la familia
de la forma mas diversa. Se le criticó que en el matrimonio hay elementos constitutivos.
Alimentos: No existían disposiciones que impusieran la obligación alimentaria entre concubinos, la doctrina empezó a sostener que existía dicha obligación en base a la Constitución que protege a la familia legítima y a la natural.
Responsabilidad extracontractual: la ley 18246 no la regula. Ninguna disposición en nuestro ordenamiento establece quién está legitimado para reclamar los daños que sufre el otro.
A partir de 1965 por obra de una sentencia del juez Frigerio se comenzó a admitir la reclamación del daño moral de un concubino por la muerte del otro siempre y cuando el otro no fuera casado.
A partir de 1992 por una sentencia de Simón se comenzó a admitir la reclamación aún cuando el otro fuera casado. A partir del año 2004 el juez Eguiluz por medio de una sentencia se admitió la reclamación de un concubino homosexual por la muerte del otro.

Desalojos: Se presentaban dos grandes problemas ¿Qué pasaba con un concubino cuando el otro había arrendado un bien y fallecía o abandonaba el hogar?, en este caso la jurisprudencia sostenía que se trataba de un precario porque no estaba incluido en el artículo 20 del Decreto Ley 14219 que preveía la cesión legal de arrendamiento. El otro problema era cuando los concubinos vivían en la casa de uno de ellos y se rompía la relación, el problema a resolver era si el titular del bien podía desalojar como precario al otro miembro de la pareja. Los jueces aplicando la teoría de los actos propios entendían que el otro concubino no era un precario.

LEY 18246

ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE CONCUBINATO
La ley define en su artículo 2 a la unión concubinaria como: “la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del Artículo 91 del Código Civil.”
En primer lugar debemos entender como situación a la posición de un individuo respecto de un determinado tipo jurídico.
Asi mismo aclara que es una situación de hecho, reconoce que preexiste y por consiguiente no nace a la vida jurídica a través de norma alguna.
La ley refiere así mismo a una comunidad de vida, aludiendo a la necesariedad de que los concubinos vivan de consuno, al hacer referencia a que sean 2 personas, descarta la posibilidad de un vínculo de esta naturaleza de carácter poligámico o poliándrico.
Luego se aclara que esto rige cualquiera sea el sexo, identidad, orientación, u opción sexual entre estas personas.
Dicha enumeración se hace con la finalidad de abarcar la mayor cantidad de situaciones posibles dentro el heterogéneo mundo real, en pos de la no discriminación, como un principio rector en la presente norma.
En particular, al hablar de identidad sexual, está incluyendo también a personas transgénero, tales como travestis, transexuales, hermafroditas, y todo lo atinente a las muy ampliamente denominadas "disforias de género".
Estas personas deben mantener una relación afectiva, término que se podría decir que es un poco vago ya que no hay una definición precisa en nuestro ordenamiento y da lugar a diversas interpretaciones.
Teitelbaun entiende como afectiva a la “relación de familia”, el problema es que con esta definición se da lugar a una petición de principio ya que el concubinato es aceptado por las modernas tendencias del derecho de familia como un nuevo tipo familiar.
Algunos penalistas como José Luis González y Alejandro Bonami Fernández toman el concepto en un sentido más lato y refieren a ello como en el sentido de “sentir afecto” posición que ofrece ciertas dificultades ya que habría que estar sujeto a la casuística.
Por otra parte Walter Howard dice que dos personas que viven juntas y comparten gastos no tienen por qué vivir en concubinato ya que dicha relación podría carecer del elemento afectivo, por ejemplo 2 amigos que viven juntos y comparten los gastos de su apartamento.
Por otro lado se podría entender como afectiva a la relación afectiva de índole sexual, Howard critica esto ya que priva del régimen protector de esta ley a personas que por motivos psíquicos y/o biológicos se vean imposibilitados de tener relaciones sexuales.
Tal vez la ley refiera a que exista un cierto componente de tensión sexual entre estas dos personas y no tanto a si tienen relaciones sexuales con mayor o menor frecuencia.
Esta relación debe ser de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, si bien el legislador hace una enumeración excesiva en este aspecto.
Por otro lado no toda la doctrina coincide en que exista un deber de fidelidad en una pareja de concubinos. Por ejemplo Milton Cairoli al analizar las causas de impunidad, más precisamente, la pasión provocada por el adulterio, descarta la relación entre concubinos ya que entiende que faltan varios requisitos, a su vez tampoco existe matrimonio y por ende tampoco se puede hablar de verdaderos cónyuges y por consecuencia tampoco de adulterio.
Por otro lado ¿cuál sería la consecuencia jurídica de la infidelidad?, no podría ser el divorcio sanción, puesto que los concubinos no están casados, es por eso que si los términos exclusiva y singular no refieren a un deber de fidelidad, tampoco podrían hacer referencia al número de personas que deban integrar el concubinato ya que eso esta dicho ut supra al decir que deben ser dos personas.
Respecto de los requisitos de estabilidad y permanencia cabe preguntarse qué sucede en casos de períodos largos de separación, ya sea por disputas como por otros motivos tales como los viajes de negocios.
Aquí podría aplicarse por analogía, el régimen del matrimonio, Mabel Rivero y Beatriz Ramos dicen que el hecho de una separación de poca entidad no obsta a la consumación de ciertos períodos de convivencia contemplados en el matrimonio.
También se agrega los impedimentos previstos en el artículo 91 del Código Civil (No sean parientes en línea recta, por consanguinidad ni por afinidad.
APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PREVISTO EN LA LEY
Para aplicar la ley es necesario que haya una relación ininterrumpida de por lo menos cinco años.
Existen dos clases de concubinato: las uniones alcanzadas por la ley y las no alcanzadas por la ley.
Para estas últimas se aplican las soluciones que daba la jurisprudencia previa a la aprobación de la presente norma y que ya fueron mencionadas anteriormente en este trabajo.
Se aplica el régimen legal a los concubinatos que cumplan cinco años al momento de entrada en vigencia de la ley o que cumplan cinco años luego de la entrada en vigencia.
La ley establece cinco requisitos para iniciar poder ser reconocidas judicialmente:

a)Convivencia ininterrumpida de por lo menos cinco años(opera como un presupuesto de admisibilidad para entrar en el régimen).
b)Unión basada en una relación afectiva de índole sexual.
c)Debe ser de carácter exclusiva y singular.
d)La unión debe ser estable y permanente.
e)Deben ser sujetos púberes, capaces y que no sean parientes en línea recta por consanguinidad, ni por afinidad y que no sean hermanos.

A su vez hay determinados requisitos que no son exigidos por la ley:
a)Aptitud Matrimonial: que uno de los concubinos este casado no impide que no se forme una unión concubinaria
b)Sexo de los concubinos
c)Publicidad de la unión
RÉGIMEN DE ALIMENTOS
Están regulados en el artículo 3 de la presente ley.
Los concubinos se deben asistencia recíproca personal y material. Asimismo, están obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a la situación económica en que se encuentre cada uno de ellos.
Cuando se disuelve el vínculo el legislador establece una obligación de auxilios recíprocos durante un período subsiguiente al de la ruptura pero no podrá ser mayor al de la convivencia, siempre que resulte necesario para la subsistencia de alguno de ellos. Por ejemplo si vivieron en concubinato por cinco años, luego de disuelto el vínculo aquel que solicite alimentos a su ex concubino recibirá esos alimentos por ese lapso de tiempo hasta cumplir los cinco años, cabe destacar que siguiendo este hipotético caso, si se solicitó alimentos cuatro años después de haberse disuelto la unión, recibirá alimentos por ese año ya que se alcanzó los cinco años y el otro sujeto deja de estar obligado por la ley.
Para poder tener este beneficio, se debe presentar una demanda solicitando a la contraparte los alimentos. La parte demandada podrá excepcionarse cuando la demandante haya sido condenada por la comisión de uno o más delitos en perjuicio de ésta o sus parientes hasta el tercer grado en la línea descendente, ascendente o colateral.
Una vez que se compruebe esto, el juez podrá desestimar la petición. También podrá excepcionarse cuando los hechos se produzcan una vez concedida la prestación alimentaria, el juez, a petición de parte, podrá decretar el cese de dicha prestación sin necesidad de convocar a audiencia única.
La ley no determina qué proceso debe seguirse: extraordinario o monitorio. Para Stipanicic la ley requiere petición de parte, acreditación de los extremos de hecho alegados y específicamente regulados por la norma, pero además, ordena al juez ante la sola petición de la parte a decretar el cese de la pensión, dejando como interrogante si esto procede inaudita altera pars.
Por lo tanto tampoco se puede establecer una estructura monitoria por inferencia implícita sin riesgo de violar el principio del debido proceso según destaca Ermida Fernández en su libro, a su vez agrega que por lo tanto a pesar de lo que diga la ley se debe seguir el proceso extraordinario.
También podrá excepcionarse cuando los hechos se produzcan una vez concedida la prestación alimentaria, el juez, a petición de parte, podrá decretar el cese de dicha prestación.
RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA UNIÓN CONCUBINARIA
En primer lugar es un proceso voluntario, que podrá ser solicitado por uno o ambos concubinos. Si uno de los concubinos lo solicita y el otro se opone se debe seguir el procedimiento del proceso extraordinario, en este caso se deberá oír preceptivamente al Ministerio Público.
El concubino o concubinos interesados deberán proporcionar al tribunal el nombre y domicilio de las personas cuyos derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra unión concubinaria, puedan verse afectados por dicho reconocimiento.
A su vez la ley establece que en caso de fallecimiento de uno o ambos concubinos cualquier interesado podrá promover este proceso, debiendo justificar sumariamente el interés que tiene en el reconocimiento de judicial de dicha unión, la ley no dice nada sobre cómo deben hacerlo ni tampoco el proceso que se debe seguir.
Ermida Fernández siguiendo a Stipanicic, sostiene que debe proceder por proceso voluntario y que en este caso concreto deberá solicitar el reconocimiento una vez declarada la apertura legal de la sucesión.
Por lo tanto esto iría en contra del principio de seguridad jurídica ya que solicitaría la unión entre uno o dos difuntos, generando a su vez la posibilidad de ir contra la voluntad de los mismos ya que cuando vivían no procedieron a solicitar el reconocimiento judicial de la unión concubinaria, optando por estar fuera del régimen de dicha norma.
La ley tampoco dice quiénes son los otros interesados a los efectos que se reconozca dicha unión, Ermida sostiene que la justificación del interés de un tercero en ajeno a la pareja concubina debe ser restrictiva y la justificación de dicho interés no debería ser sumaria.
A su vez cuando se produce el reconocimiento rigen las mismas prohibiciones contractuales vigentes previstas en el Código Civil para los cónyuges.
El artículo 5 de la ley establece que el objeto será fijar la fecha de origen de la unión así como también determinará los bienes que adquirieron los concubinos para constituir la sociedad de bienes.
Dicha sociedad de bienes nace cuando se inscribe la sentencia que declara la unión concubinaria, a su vez tiene un régimen similar al de la sociedad conyugal salvo que los concubinos hayan solicitado alguna otra forma de administración de dichos bienes.
Cabe destacar que los bienes que se tenían antes de esta declaratoria son de quién los adquirió, en este sentido hay distintas posiciones con respecto a qué se puede hacer con esos bienes cuando figuraba uno de los concubinos como dueño. Una posición sostiene que se podría iniciar una acción por enriquecimiento sin causa o reclamo por recompensas. Otra postura sostiene que tanto los bienes adquiridos luego de la declaración como los anteriores adquiridos mediante esfuerzos comunes son bienes concubinarios; la declaración tendrá efectos meramente declarativos a diferencia de la primera posición que sostenía que tenía efectos constitutivos.
Por otro lado se establece que la constitución de dicha sociedad opera como causal de disolución de la sociedad conyugal así como también el de una sociedad de bienes anterior que estuviera vigente entre uno de los concubinos y otra persona.
DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN CONCUBINARIA
El artículo 8 prevé tres causales de disolución de la unión concubinaria:
a) voluntad de ambos
b) muerte
c) declaración de ausencia

Otros causales: a) Separación judicial de bienes.
b) Matrimonio de cualquiera de los concubinos.
c) Unión concubinaria que cualquiera de los concubinos forme con otra persona.
El artículo 9 establece que la disolución la unión concubinaria pedida por cualquiera de los concubinos y sin expresión de causa deberá seguir el proceso extraordinario, debiéndose oír preceptivamente al Ministerio Público.
En la sentencia el magistrado deberá pronunciarse además sobre: la fecha de comienzo de la unión y la indicación de los bienes que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común para determinar las partes constitutivas de la nueva sociedad de bienes, siempre que no existiera previo reconocimiento judicial del concubinato.
También deberá expresarse en las cuestiones relativas a la tenencia, guarda, pensión alimenticia y visitas de los hijos nacidos de dicha unión así como los alimentos que correspondiere en concepto de asistencia recíproca; deberá determinar también cuál de los concubinos permanecerá en el hogar familiar, sin perjuicio de la resolución anticipada sobre exclusión del mismo par alguno de los concubinos si ello se hubiera decretado como medida previa.
Como se puede observar esto tiene muchas similitudes con el proceso de divorcio regulados en el artículo 353.1 del Código General del Proceso.
Dentro del proceso extraordinario de disolución de la unión concubinaria según el artículo 10, se debe proceder (dentro de los treinta días corridos y seguidos al de la sentencia que decreta la disolución) a la confección de un inventario; pero si se suscitare controversia o existieren reclamos, se dejará constancia en acta, y esas controversias o reclamos se deberán tramitar por otro proceso extraordinario (ante la misma sede y por cuerda separada).
Cuando fallece uno de los concubinos se sigue el proceso sucesorio, en caso de la declaración de ausencia se sigue dentro del proceso de declaración de ausencia.
DERECHOS SUCESORIOS
Cuando se disuelve el concubinato por fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendrá los derechos sucesorios que el artículo 1026 del Código Civil consagra para el cónyuge excepto la porción conyugal.
En caso de que haya cónyuge supérstite, concurrirá con el concubino, integrando la misma parte, y en proporción a los años de convivencia.
A su vez la ley establece un derecho real de habitación para el concubino sobreviviente que en algunos aspectos es mejor que el establecido por la ley 16081 que regula este derecho para el cónyuge supérstite, siendo uno de los mayores aciertos del legislador.
Para que nazca dicho derecho a favor del concubino/a se requiera al menos diez años de concubinato, que la relación se haya terminado producto de la muerte del concubino y que tenga por lo menos sesenta años de edad.
En la ley 16081 el derecho nace cuando el supérstite no tiene un inmueble de similares condiciones, en cambio en la ley 18246 se requiere que no pueda solventar por si mismo sus necesidades habitacionales.
El único problema que se presenta es el caso en que muere una persona casada (separada hace más de diez años) que vivía en concubinato con una persona que cumple los requisitos para este derecho.
En este caso el derecho lo tendría el cónyuge supérstite porque la ley dice que no afectará las legítimas de otros herederos forzosos ni las asignaciones forzosas de otros beneficiarios.
SITUACIÓN DE LOS CONCUBINOS EN CASO DE UN DESALOJO
En primer lugar la ley equipara la situación de los concubinos con la de los cónyuges otorgándoles los mismos beneficios que gozan las personas que contraen matrimonio.
A su vez en su artículo 26 agrega al decreto ley 14219 el artículo 36 bis estableciendo que en caso de que se produzca una ruptura en la unión el ex concubino podrá desalojar de la vivienda de su propiedad sobre la que posee otro derecho real, a la persona con la que habitó en unión concubinaria, con los plazos y limitaciones previstos en el artículo 35 de la misma ley.
También se agrega a la ley de arrendamientos el artículo 87.1 que establece que el propietario o titular de un derecho real no podrá exigir que sus hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la vivienda de la que es titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra que les permita vivir decorosamente.
Claramente se puede ver en estas disposiciones una intensión netamente protectora del legislador con los concubinos otorgándoles estas prerrogativas y dando soluciones a problemas que anteriormente tenían una difícil solución; a nuestro entender sería otro de los grandes aciertos del legislador tratando de llenar esas lagunas que resultaban muy injustas para personas que estaban excluidas por la ley de arrendamientos y que a partir del año 2008 ya están amparadas, aunque cabe destacar que aquellas que no hicieron el reconocimiento judicial se encuentran todavía por fuera de esta protección, por lo que podría decirse que si bien es un acierto por un lado la solución que otorga para los concubinos también es cierto que queda a medio camino ya que aquellos que no optaron por reconocer la unión siguen estando igual de desamparados que antes.

ALGUNAS INTERROGANTES QUE PLANTEA LA LEY 18246

¿CREA UN NUEVO ESTADO CIVIL?
Una primera interrogante que plantea esta ley es si es el concubinato un nuevo estado civil. Desde nuestra perspectiva, no sería tal, ya que el estado civil es la relación de un individuo respecto al matrimonio y a la filiación. Esto, desde una definición pragmática del concepto, es decir, teniendo en cuenta el sentido con que es utilizado en la práctica. La definición legal, contenida en el artículo 39 del Código Civil, nos proporciona una confusa acepción. Al decir de Héctor Odriozola, confunde estado civil con capacidad. En el caso de los concubinos, no hay matrimonio, nota característica del instituto, y, por otra parte, no se puede hablar de una relación respecto a la filiación (natural o legítima), ya que, como dice Mabel Rivero, el concubinato es una relación que atañe sólo a las dos personas que lo componen, y no al resto de la familia, puesto que no lo vincula, como sí lo hace el matrimonio. Es muy común que, en el lenguaje cotidiano, quienes viven en concubinato se refieran a los familiares de su concubino con expresiones tales como "mi cuñado", "mi suegra", etc. Sin embargo, este giro lingüístico del habla popular no debe confundir respecto a la noción técnica del concepto.

¿SE DESVIRTÚA EL FIN DEL CONCUBINATO?

Suele criticársele a esta norma la intención de regular el concubinato, cuando, quienes deciden unirse bajo esta situación de hecho, lo hacen con el afán de no quedar atrapados por régimen jurídico alguno, posición que, al menos en principio, compartimos. Parece una contradicción in abyectio, es decir, en los propios términos, el hablar de una ley sobre el concubinato. Como dijera Napoleón Bonaparte, al elaborar el Código Francés de 1804: "Si los concubinos se desinteresan por la ley, es lógico que la ley se desinterese de ellos", máxima que, al parecer, fue recogida por nuestro Código Civil. Dicho cuerpo normativo menciona el concubinato sólo en tres artículos (194, 241 numeral 4, y 881 incisos 3, 5 y 6). No obstante, debemos reconocer que la ley prevé un régimen protector bastante amplio en el aspecto patrimonial, y que actúa como resguardo de posibles rupturas en la relación, o de la muerte de uno de los concubinos, sobre todo teniendo en cuenta el caso del concubinato homosexual, ya que se ven impedidos de optar por el matrimonio. Como afirma Mabel Rivero, esta ley reconoció un valor económico al esfuerzo, debido a que, cuando existe un buen vínculo en la pareja, no se ve la necesidad de los beneficios por la ley otorgados, pero sí se vuelven éstos palpables cuando la pareja entra en conflicto. En la situación previa a la ley, sucedía muy a menudo que, mientras uno de los concubinos trabajaba y generaba su propio patrimonio, el otro permanecía en el hogar, criando a los hijos y realizando tareas domésticas, lo que, para aquel entonces, debido a la inexistencia de matrimonio mediante, era un mero acto de liberalidad, y por tanto, no era posible repetir contra el otro concubino. Como paliativo, hubo quienes ensayaron la teoría de que había derecho a una reclamación, debido a que se trataba de una sociedad de hecho. Tal era la postura de Armand Ugon, a la cual se le criticaba la ausencia de affectio societatis, por el simple hecho de que nadie decide unirse en concubinato con fines de lucro. Otros autores aseguraban que debía aplicarse el artículo 1308 del Código Civil, ya que, según ellos, era una hipótesis de enriquecimiento sin causa.

CONCUBINATO HOMOSEXUAL RECONOCIDO JUDICIALMENTE ¿ES UNA FÓRMULA TRANSACCIONAL ENTRE QUIENES ESTAN A FAVOR Y QUIENES ESTAN EN CONTRA DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL?

Así, surge la regulación del concubinato homosexual como una fórmula transaccional entre quienes están a favor y en contra del matrimonio homosexual. De esta forma, no se priva del régimen tuitivo a los homosexuales, pero, por otro lado, se evita el salto tan grande que sería el matrimonio homosexual para nuestro propio ordenamiento jurídico. En Argentina, sin ir más lejos, existía, previo al matrimonio homosexual (o "matrimonio igualitario", como ellos lo llaman), una figura denominada "unión civil", de naturaleza bastante similar a nuestra unión concubinaria judicialmente reconocida, y que tuvo mucha repercusión mediática cuando fue celebrada por exponentes de la farándula de la vecina orilla como Roberto Piazza y Roberto Carlos Trinidad (mejor conocido como "Florencia De La V"). Rivero, sin embargo, discrepa con esta postura. La docente integró la comisión redactora del proyecto de ley, y comenta, en la entrevista realizada el 22 de junio de 2011, que al principio se propuso que sólo resultaran alcanzadas por el ámbito de aplicación subjetivo de la ley las parejas heterosexuales, dado que el legislador tenía en mente aprobar el matrimonio homosexual -y que hubiese sido una gran revolución social y jurídica a nivel regional- al igual que como finalmente hicieron nuestros vecinos argentinos el pasado año. No es la primera vez que en la historia del Derecho uruguayo, el legislador recurre a fórmulas transaccionales como válvula de escape para evitar respuestas legales sobre cuestiones muy polémicas. Basta recordar cuando en 1830, en la primera Constitución, se estableció el catolicismo como religión oficial, guardando total silencio sobre la polémica acerca de los demás cultos que ya en ese entonces había en nuestro cosmopolita país. Con todo, no es para Rivero una fórmula transaccional: la ley se limita a transformar una situación de hecho en jurídica, a través del reconocimiento legal.

APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA LEY ¿REALMENTE SE APLICA TANTO COMO SE CREÍA?

Tal vez sea por todo esto que no haya una aplicación tan sistemática de la ley 18246. Rivero afirma que, hasta el momento, sólo se han registrado unas cien uniones concubinarias, cifra mucho menor de la esperada. Como explica la jurista ut supra, en los momentos de bonanza, los concubinos no creen necesitar protección alguna. Asimismo, al pedir la disolución de la unión concubinaria, si no hubo un previo reconocimiento, se debe solicitar ambas: primero el reconocimiento, y luego la disolución, aunque a primera vista parezca que no es necesario el reconocimiento, como se podría llegar a inferir de una rápida lectura del artículo 9 literal A.

¿QUÉ SUCEDE EN CASO DE LA ADOPCIÓN POR PARTE DE PAREJAS HOMOSEXUALES?

La ley también abre paso a la polémica, en torno a lo atinente a la adopción por parte de parejas homosexuales. Como explica de forma muy clara la Asociación de Escribanos del Uruguay en su sitio web, la ley no garantiza el derecho a la adopción conjunta. Otra interrogante sobre este punto, es qué filiación tiene el adoptado por una pareja homosexual. Para Rivero, claro está que, si no hay matrimonio, no puede ser hijo legítimo. Un tópico mucho más polémico es el del nombre del adoptado. Si nos basamos en el artículo 27 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que es el que regula la adjudicación de los apellidos en relación a la filiación, no tardaremos en constatar que allí no se encuentra la respuesta. Rivero declara que este tema no se ha resuelto. Juan Andrés Ramírez cita las reglas del CNA y el Código Civil, y con base en el uso de términos como "padre" y "madre", argumenta que las parejas homosexuales no pueden adoptar. Walter Howard no comparte su postura, ya que, según él, las reglas sobre los apellidos son accesorias a la temática. Tal vez la posición de Ramírez sea entendible si la interpretamos desde un punto de vista exegético. De las normas sobre el nombre se desprende que el legislador carece de intención alguna de admitir la adopción por parte de parejas homosexuales, ya que, al enumerar los criterios para adjudicar los apellidos, sólo se limita a mencionar a un hombre y una mujer, partiendo del supuesto de que los adoptantes deben ser heterosexuales. Rivero, por su parte, durante la entrevista antes mencionada, ensayó la teoría de que, tratándose de un adolescente (valga decir, un ser humano de entre trece y dieciocho años, según el primer artículo del Código de la Niñez y la Adolescencia), pueda elegir la forma en que desea ordenar sus apellidos, en clara referencia al artículo 27 numeral 7 del CNA.
CONCLUSIONES
Luego de concluido el análisis de la ley 18246, hemos arribado a las siguientes conclusiones:
a)la ley parte de una cierta base de contrasentido, al querer regular una situación cuya nota característica por antonomasia es la independencia del ordenamiento jurídico. Podemos hacer, mutatis mutandi, una analogía con el Derecho Internacional Público. Hacer la guerra está prohibido, pero, sin embargo, existen gran cantidad de instrumentos internacionales que reglamentan el cómo se debe hacer la guerra.


b) pese a su contrasentido inicial, otorga un régimen tuitivo sin precedentes en la legislación nacional, al permitir a los concubinos gozar de ciertos beneficios y prerrogativas, tales como el reconocimiento judicial y la creación de una sociedad de bienes.

c) sin embargo, la ley se ha quedado a medio camino, en lo concerniente a reducir todo lo posible la brecha entre las parejas homosexuales y heterosexuales, al, por ejemplo, no tomar partido por la adopción, ni mucho menos por la adjudicación de los apellidos.


APÉNDICES Y ANEXOS

ENTREVISTA A MABEL RIVERO REALIZADA EL DÌA 22 DE JUNIO DEL AÑO 2011

CON LA LEY 18246, ¿NACE "CONCUBINO" COMO UN NUEVO ESTADO CIVIL?

No es un nuevo estado civil, porque el estado civil implica una relación con toda la familia, y en caso de concubinato es una relación de hecho sólo entre esas dos personas. No vincula al resto de la familia. Cuando te casas, tu esposa es nuera de tus padres, cuñada de tus hermanos...acá no hay eso. Será estado de familia de hecho, aunque estén vinculados por la ley; y, si tienen hijos, conformarán una familia.

CUANDO DOS PERSONAS DECIDEN VIVIR EN CONCUBINATO LO HACEN PARA NO QUEDAR ATRAPADOS POR NINGÚN RÉGIMEN JURÍDICO...¿NO SE DESVIRTÚA ESTA FINALIDAD DEL CONCUBINATO AL LEGISLARLO?

En la situación previa a la ley, se sostenía que no había que dar respuesta al concubinato, porque era una elección de los concubinos. Esto surgió porque, por ejemplo, en una pareja heterosexual, el hombre salía a trabajar y generaba sus propios ingresos; y la mujer en cambio, se quedaba criando a los hijos y haciendo las tareas de la casa, y después cuando se peleaban, ella se quedaba sin nada. Se decía que el criar a los hijos, como no estaban casados, era un acto de liberalidad. Algunos, para paliar esto, crearon la teoría de que era una sociedad de hecho. Esto lo dijo Armand Ugon. Pero otros no estaban de acuerdo porque decían que no había affectio societatis, porque nadie se une en concubinato para crear un régimen patrimonial. Otros lo veían más por el lado del enriquecimiento sin causa, del 1308 del Código Civil. Esta ley reconoció un valor económico al esfuerzo, porque si estás bien, no querés ningún beneficio, pero si ya estás separado, o el concubino muere, ahí sí querés un régimen de protección.

EL CONCUBINATO HOMOSEXUAL, ¿ES UNA FÓRMULA TRANSACCIONAL ENTRE LOS QUE ESTÁN A FAVOR Y EN CONTRA DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL?

Yo formé parte de la comisión redactora del proyecto de ley, y al principio propusimos sólo hombre y mujer, porque se pensaba hacer igual que en Argentina con el matrimonio homosexual. Pero después hubo mucha presión de varios actores sociales, y ahí yo ya me había ido de la comisión, y en el proyecto final, a último momento, se le dio lugar a parejas homosexuales. No es una fórmula transaccional, pero transforma una situación de hecho en jurídica, a través del reconocimiento legal.

EN SU EXPERIENCIA PROFESIONAL, ¿HA ATENDIDO MUCHOS CASOS DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE UNIONES CONCUBINARIAS, O LA APLICACIÓN DE ESTA LEY ES MÁS BIEN EXCEPCIONAL?

Hasta el momento, sólo hubo unos cien reconocimientos, que es mucho menos de lo que se pensó. El tema es que las parejas van a pedir el reconocimiento cuando hay problemas, o cuando muere uno de los dos. Mientras se lleven bien, no se les ocurre ir a pedirlo. Es por eso que hay muchas más uniones concubinarias que las registradas.

LUEGO DEL RECONOCIMIENTO, Y DE QUE UNO O AMBOS CONCUBINOS SOLICITEN LA ELIMINACIÓN DEL REGISTRO, ESA UNIÓN, ¿SE PUEDE VOLVER A INSCRIBIR?

No, no se puede volver a inscribir. Si no hubo reconocimiento, y se va a pedir la disolución, hay que solicitar ambas: primero el reconocimiento, y luego la disolución, aunque a primera vista parezca que no es necesario el reconocimiento, por una rápida lectura del artículo 9 literal A.

SI UNA PAREJA DE CONCUBINOS RECONOCIDA JUDICIALMENTE ADOPTA, EL ADOPTADO, ¿ES HIJO NATURAL O LEGÍTIMO?

Es hijo natural, porque para que sea hijo legítimo tiene que haber matrimonio.

¿CÓMO SE RESUELVE EL TEMA DE LOS APELLIDOS EN CASO DE ADOPCIÓN POR UNA PAREJA DE CONCUBINOS, SOBRE TODO SI ES UNA PAREJA HOMOSEXUAL, A LA LUZ DEL ARTÍCULO 27 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA?

El tema de los apellidos en la adopción homosexual no se resolvió. Ramírez cita las reglas del nombre en el CNA y en el Código Civil, y se basa en que habla de "el padre" y "la madre", para decir que las parejas homosexuales no pueden adoptar. Algo que se me ocurre es, a partir de los trece años, que se le pregunta al adoptado si desea cambiar su nombre.

EL CONCUBINATO QUE REGULA ESTA LEY, ¿ES EL MORE UXORIO?

No, lo único que dice la ley es que deben compartir vivienda, salvo alguna excepción, cuando, por ejemplo, uno tiene una beca en el extranjero, o por algún viaje de negocios. Lo que importa es que el vínculo persista, aunque no compartan la vivienda plenamente

BIBLIOGRAFÌA

a)MATERIAL NORMATIVO: Ley 18246, Decreto Ley 14219, Código Civil, Código General del Proceso, Código de la Niñez y la Adolescencia y Código Penal.

b)PÁGINAS DE INTERNET: www.aeu.org.uy (ASOCIACION DE ESCRIBANOS DEL URUGUAY) , www.diazrosas.com (Artículo del doctor Germán Rosas Barón)

c)LIBROS: Familia y Derecho (Mabel Rivero, Beatriz Ramos y Verónica Figueredo)
Estructuras generales de los Procesos en el Derecho Positivo Uruguayo (Martín Ermida Fernández) y El Derecho Penal Uruguayo y Las Nuevas Tendencias Dogmático Penales Tomo II (Milton Cairoli).

d)APUNTES: Clases dictadas por el doctor Walter Howard en el año 2010.

Agradecemos especialmente a Mabel Rivero por la rica entrevista que nos concedió además de su excelente disposición en todo momento para ayudarnos a responder las distintas interrogantes que se nos plantearon a lo largo de nuestra investigación.

Texto agregado el 18-10-2011, y leído por 2373 visitantes. (0 votos)


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